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浙江财经学院教授

又名呆哥, 四川剑阁人, 经济学博士, 微信公众号《经济学家告诉你》主编、主笔、主讲, 主要研究领域:宏观经济学、教育经济学、制度经济学。有联系讲座、约稿、访谈等事项者, 敬请发函zuoshixie@hotmail.com或电话18640116699。

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“大午粮液”没有侵害“五粮液”  

2016-02-17 08:56:08|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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“大午粮液”没有侵害“五粮液” - 谢作诗 - 谢作诗的博客

 

谢作诗  陈天庸

 

2015年12月10日,山东淄博市中级人民法院就“五粮液起诉大午粮液侵权一案”做出一审判决,判定大午酒业有限公司败诉。这判决是保护了“五粮液”驰名商标的使用权,还是无端侵犯了大午酒业的商标合理使用权?司法机关应该如何平衡一个驰名商标所有者与其他不特定企业及个人的利益,对某商标的保护,如何避免妨碍其他商标的正常使用?

案件的核心是如何界定“易混淆性”,即“大午粮液”的商品名称是否会引起消费者将其与“五粮液”商标相混淆。这是涉及产权界定和保护的重大经济学和法学话题。

笔者同意多数法律专家不会引起混淆的观点。首先,两者从外观、字形、字体、字数及排列组合都有明显不同。“大五粮液”与“五粮液”近似,但“大午粮液”不近似。其次,“大午”是孙大午先生的名,叫了几十年的名,也是知名商标品牌,不仅有“大午”系列酒,还有“大午”系列其他产品,而“粮液”只是粮食酿造酒的通称,“大午粮液”合起来有特定的指向性,我们没有办法向第三方证明“大午粮液”到底是正当使用自己的商标,还是刻意谐音“五粮液”。但我们知道法律认定侵权与否的关键,不是猜测取名“大午粮液”的动机,而是判断通常状况下第三方的理解与认知。而且法律认定的必须要第三方能够证实。

音的确是相似的,但音似是否就会引起混淆?笔者认为虽然理论上可能,但现实中不会。“五粮液”不是普通白酒,而是高档白酒。买低档品,人们或许不会花时间做仔细的甄别,因为回报可能无法补偿时间价值。但是买高档品时,是没有人不仔细甄别的。也有表面看起来好像不仔细甄别的,但那一定是自己熟悉的品牌和价格,其实已经仔细甄别过了。真正要买“五粮液”的,你就是给他“大五粮液”,他也不会购买的,更不要说“大午粮液”了。反过来,即使“大午粮液”里装的是真正的“五粮液”,买者也不会认为他买的是“五粮液”。这并不是说“大午粮液”品质不好,而是人们在买高档品的时候是有明确指向的。

“五粮液”作为高酒精度的白酒,其消费者应为成年人,在中华人民共和国成立之后已普遍普及基础教育的现在,推定一般成年人均识字,符合常理。而“五粮液”作为高端白酒,其消费者普遍属于社会富裕阶层,其识字率通常还高于常人,因此对他们来说,混淆“大午粮液”与“五粮液”酒,或误认为“大午粮液”为“五粮液”系列酒的可能性极小。

即便因为音似引起了一定程度的混淆,也不能认定“大午粮液”侵权。权利的侵害是相互的,对一方的过度保护就是对另一方的侵害。“五粮液”商标本身存在严重缺陷。前面的“五粮”是原材料或工艺的名称,后面的“粮液”是粮食酿造酒的通称,都是不能做商票的。实际的情况是,市场上已经有很多种冠名“粮液”的酒在销售。以一种酒名独占五谷酿造的酒“五粮液”几个字,明显有以类名称作为一种酒名称之嫌,严格按商标法规定,应予撤销。法院在保护一个商标的同时,不能侵犯公众对类名称的使用。淄博法官的该一审判决,存在因过度保护一个人的产权,而损害了不特定多数人对“五”(音)、“粮液”文字使用的权利。

一些支持大午酒业的法律专家认为“大午粮液”的商品名称并没有侵权,但是“五粮品质,百姓价格”、“百姓喝得起的五粮佳酿”的广告语不妥。然而笔者同样不认同这意见。

“五粮品质,百姓价格”、“百姓喝得起的五粮佳酿”,这些宣传会不会构成对“五粮液”的侵害?关键在于“五粮”的含义。“五粮”指的是五种粮食酿造的工艺,因此这只是一种事实陈述,并不构成侵权,更不构成侵害。考虑到“五粮液”是驰名商标,这样的宣传的确可能让人联想到“五粮液”。但是,这并不是说就构成了侵害。难道“吉利汽车,丰田动力”的广告侵害了丰田?这分明是赞扬丰田的品质嘛!“五粮品质,百姓价格”、“百姓喝得起的五粮佳酿”,这些广告宣传根本不构成侵害,分明是在为“五粮液”做广告!

假劳力士手表在中国多如天上星,然而真货在中国的销量反而名列第一。跟劳力士一样好甚至更好的手表反而没有劳力士的销量大,原因正是假劳力士的存在替真劳力士做了免费广告。只出得起钱购买假货的人根本不会问津真货,但有朝一日收入多了,要买真货来过瘾一下是很自然的事。曾经喝“大午粮液”,发达有钱了,或许就会买“五粮液”来品味一番。

问题的复杂性在于,“五粮液”可能会说:我本来就是驰名品牌,不需要你做广告;你为我做广告不假,但同时也宣传了自己,会吸引我的潜在客户转而购买你的“大午粮液”。但是上文已经指出,真正要买“五粮液”的,你就是给他“大五粮液”,他也不会购买的。

就算真的有人受广告影响转而买“大午粮液”品尝,并且最终成为“大午粮液”的消费者,也不能简单判定“大午粮液”侵权。产权在边际上存在模糊地带,这就是巴泽尔所说的“公共域”。不只是商标权,一切产权都存在这个问题。你家花园的花是私有财产,但是你没有权力阻止路人看花吧?法院必须实证地权衡这种转移对“五粮液”造成的损害,与剥夺他人使用“五粮”权利带来的损害——不要忘记“五粮液”商标本身存在的严重缺陷的事实。

法律要保护的是创新。如果不对商标提供法律保护,谁都可以模仿,那么也就没有创新激励了。但如果对通用的类名称进行保护,那么也遏制了创新。所以,像电商、百货就不能被注册为商标,白酒、医师也不能被注册为商标,因为它们是通用的,否则人们就没有办法开展科学研究和展开正常的竞争。法律要提供的是普遍的产权保护。如果对通用的类名称进行商标保护,那么保护了特定的商标所有者的产权,就侵犯了不特定多数人的产权。

宋·陆游《老学庵笔记》卷五载:“田登作郡,自讳其名,触者必怒,吏卒多被榜笞。于是举州皆谓灯为火。上元放灯许人入州治游观,吏人遂书榜揭于市曰:‘本州依例放火三日。’”我们的商标当然要依法给予保护,但是不能出现“放火三日”的情况啊!

“五粮液”诉“大午粮液”的侵权不能成立,“大午粮液”甚至可以反诉要求法院撤销其“五粮液”商标。

 

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